Zgodnie z ustawą o vat (art. 41 ust. 12) obniżoną, 8% stawkę VAT, stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym.
Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej traktuje cesję praw jako usługę i niezależnie jakiego lokalu dotyczą wydawał interpretacje indywidualne a obecnie wydaje wiążące informacje stawkowe mówiące o opodatkowaniu stawką podstawową 23%.
Jednocześnie sądy administracyjne sukcesywnie podważają słuszność zastosowania podstawowej stawki. W orzeczeniach wskazują, że należy zastosować do transakcji przeniesienia praw i obowiązków z przedwstępnych umów deweloperskich lokali mieszkalnych stawkę, jaka jest właściwa dla dostawy danego lokalu. Wynika to z faktu, iż istotą opodatkowania podatkiem od towarów i usług (VAT) jest ekonomiczna strona transakcji. Z tej perspektywy należy zatem oceniać kwestię opodatkowania a w konsekwencji zastosowania odpowiedniej stawki podatku. Przedmiotem cesji jest ogół praw wynikających z zawartych z deweloperami umów (tj. nie jest to przeniesienie abstrakcyjnych praw i obowiązków, tylko konkretnych praw oraz obowiązków bezpośrednio związanych z tytułem prawnym do lokali mieszkalnych). Zatem cesja ta w istocie stanowić będzie zbycie tytułów prawnych do lokali mieszkalnych. Z tego tytułu przeniesienie praw i obowiązków z przedwstępnych umów deweloperskich powinno być opodatkowane w sposób tożsamy do dostawy tych lokali.
Wysokość stawki podatkowej w przypadku cesji praw i obowiązków powinna być taka sama jak dla czynności finalnej, która niewątpliwie będzie dostawą towaru. Umowa cesji praw wynikających z umowy deweloperskiej ma charakter wtórny dla kwalifikacji celów działania podatników podatku od towarów i usług, bowiem decydujące znaczenie ma cel finalny, którym jest dostawa lokalu – orzekł Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi z dnia 10.11.2021 r. sygn. I SA/Łd 645/21. Podobnie wypowiedział się WSA w Szczecinie w wyroku z 9.09.2020 r., sygn. akt I SA/Sz 441/20. Wcześniej tak samo orzekły m.in.: WSA w Gdańsku (wyrok z 22 maja 2018 r., sygn. akt I SA/Gd 348/18) oraz WSA w Bydgoszczy (z 23 lipca 2019 r., sygn. akt I SA/Bd 314/19). Również NSA zaakceptował powyższe stanowisko w orzeczeniach: z 24 maja 2013 r., sygn. akt I FSK 169/12; z 23 marca 2017 r., sygn. akt I FSK 1406/15; z 16 czerwca 2021 r., sygn. akt I FSK 1732/18 i z 17 lutego 2022 r., sygn. akt I FSK 1669/18. W ostatnim z ww. orzeczeń NSA wskazał: „Nie ma wątpliwości – i stanowi to o skomplikowanej ocenie charakteru umowy przedwstępnej – że sama umowa nie przenosi własności nieruchomości, mimo, że często przy sporządzeniu jej w formie aktu notarialnego, otwiera drogę do nabycia własności, nawet przy sprzeciwie zbywcy. Nie można jednak charakteru tej umowy oddzielać od jej umiejscowienia jako etapu służącego do nabycia własności nieruchomości. Analiza dokonana bez uwzględnienia takiego aspektu, określonego przez Sąd pierwszej instancji jako celu ekonomicznego, skutkuje nieuprawnionym wnioskiem, że umowa taka stanowiła cel sam w sobie. Taki stan faktyczny nie wynikał jednak z opisu przedstawionego we wniosku o interpretację w sprawie. Nabywca praw wynikających z umowy przedwstępnej czyni to, co do zasady, po to, by zrealizować cel w postaci nabycia/dostawy nieruchomości.
Zasadna pozostaje ocena, że umowa przedwstępna, jak i cesja tej umowy z ekonomicznego punktu widzenia realizują ten sam cel – dostawę towarów. Niesporne dla Organu pozostawało, że cel taki realizuje umowa przedwstępna. Wskazać należy, że jakkolwiek zawarcie umowy przedwstępnej nie powoduje przeniesienia prawa do rozporządzania nieruchomością jak właściciel, to ewentualne zaliczki wpłacane w związku z zawarciem takiej umowy pozostają opodatkowane stawką właściwą dla czynności dostawy nieruchomości. Czynnością opodatkowaną nie jest zawarcie umowy przedwstępnej czy też otrzymanie zaliczki na podstawie takiej umowy, lecz dostawa nieruchomości. Otrzymanie zaliczki skutkuje jedynie powstaniem wtedy obowiązku podatkowego, ale obowiązek, z którego wynika wysokość stawki podatkowej, związana jest z określeniem czynności, na poczet której wpłacana jest zaliczka. W takim razie wyrazem niekonsekwencji jest odmienna ocena umowy przeniesienia praw do takiej umowy na inną osobę.”
