Zgodnie z art. 88 ust. 2a ustawy z dnia 6 grudnia 2008 r. W przypadku nielegalnego poboru energii elektrycznej podstawą opodatkowania energii elektrycznej jest jej szacunkowa ilość, wyrażona w megawatogodzinach (MWh). W praktyce przepis powyższy rodzi niewielkie wątpliwości interpretacyjne. Należy jednak wskazać, że wątpliwości budzić może jego stosowanie w praktyce na gruncie zindywidualizowanych stanów faktycznych. Częstokroć przesłanką, która w ocenie Organów wskazuje na nielegalny pobór energii jest określone uszkodzenie urządzeń pomiarowych. Sytuacje takie mogą budzić szczególne wątpliwości w przypadkach, w których nie ma gwarancji co do świadomego działania odbiorcy energii.
Powyższy problem stał się przedmiotem wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 sierpnia 2017 r. (I GSK 1234/15). Jak wskazano w przedmiotowym wyroku: ?Poddany kontroli licznik energii elektrycznej, został przekazany przez operatora do badania laboratoryjnego. Po przeprowadzeniu badania stwierdzono, że wycięto w nim fragment uszczelki oraz że na wirującej tarczy stwierdzono zadrapania wskazujące na mechaniczne oddziaływanie na nią. Poza tym licznik prawidłowo pracował. Ten stan faktyczny mieści się w definicji legalnej nielegalnego poboru energii elektrycznej. Wbrew stanowisku Sądu I instancji organy poddały ocenie w stopniu wystarczającym dla rozstrzygnięcia sprawy protokół kontroli z (?) października 2013 r., notę obciążeniowa wystawioną przez operatora, odpowiedź na reklamację podatnika, informacje o szacunkowym wyliczeniu nielegalnie pobranej energii na podstawie obowiązującej taryfy, jak i ekspertyzę licznika energii elektrycznej. (?) Zaznaczyć należy w tym miejscu, że ustalenie nielegalnego poboru energii elektrycznej nie wymaga badania winy sprawcy w znaczeniu podmiotowym, a obowiązkiem odbiorcy energii elektrycznej jest zabezpieczenie przed uszkodzeniem lub zniszczeniem układu pomiarowo-rozliczeniowego oraz plomb (por. wyroki Sądu Najwyższego z 9 kwietnia 2003 r. o sygn. akt I CKN 252/01 oraz z 27 marca 2008 r. o sygn. akt II CSK 489/07). Odnośnie wielości nielegalnie zużytej energii wskazać należy, ze zgodnie z art. 57 pkt 1 Prawa energetycznego w razie nielegalnego pobierania paliw lub energii, przedsiębiorstwo energetyczne może pobierać od odbiorcy, a w przypadku, gdy pobór paliw lub energii nastąpił bez zawarcia umowy, może pobierać od osoby lub osób nielegalnie pobierających paliwa lub energię opłatę w wysokości określonej w taryfie, chyba że nielegalne pobieranie paliw lub energii wynikało z wyłącznej winy osoby trzeciej, za którą odbiorca nie ponosi odpowiedzialności albo może dochodzić odszkodowania na zasadach ogólnych. Wskazana regulacja pozwala dostawcy energii na wyliczenie nielegalnie pobranej energii albo na podstawie miarodajnych wskazań, albo szacunkowo, na podstawie zatwierdzonej taryfy. Ten drugi przypadek miał miejsce w rozpoznawanej sprawie. Na postanowienia taryfy powołał się dostawca energii i to ustalenie podzielił organ. Nie można zatem zaakceptować argumentu Sądu I instancji, że nie wiadomo, na jakiej podstawie organ wyliczył ilości nielegalnie pobranej energii. Zaznaczyć także należy, ze przy tak ustawowo określonej regule ustalania wielkości nielegalnie pobranej energii ryzyko niedoszacowania tej wielkości obciąża dostawcę ? przedsiębiorstwo energetyczne. Natomiast ryzyko przeszacowania odbiorcę końcowego. W takim przypadku to jego obciąża wykazanie, że doszło do poboru energii w mniejszej ilości. Niż określona szacunkowo. Podatnik, jak wynika z akt sprawy, jednak nie podjął żadnych działań zmierzających do wykazania, że doszło do nielegalnego poboru energii w mniejszej ilości niż określona szacunkowo.?
Wskazać zatem należy, że odpowiedzialność odbiorcy końcowego w omawianym przypadku ma charakter obiektywny, co oznacza, że jest uniezależniona od kwestii winy. Jedyną okolicznością wyłączającą instytucję szacowania zużycia jest udowodnienie przez odbiorcę końcowego, że pomimo ewentualnych zniszczeń lub modyfikacji instalacji odbiorczej nie doszło do zwiększonego niż zaewidencjonowane zużycia energii. Działanie takie jest jednak w praktyce bardzo skomplikowane.
