Analiza dotycząca obowiązku poboru podatku u źródła z tytułu zapłaty wynagrodzenia za nabycie używanego oprogramowania komputerowego

Definicja „używanego oprogramowania” 

Na gruncie przepisów ustawy o prawie autorskim oraz Dyrektywy 2009/24/WE brak jest kompleksowych regulacji prawnych, które wprost dotyczyłyby zagadnień związanych z używanym oprogramowaniem, w tym obrotem używanym oprogramowaniem. Zgodnie z art. 4 ust. 2 Dyrektywy 2009/24/WE, zgodnie z którym pierwsza sprzedaż na terytorium Wspólnoty kopii programu komputerowego przez uprawnionego lub za jego zgodą wyczerpuje prawo dystrybucji na terytorium Wspólnoty tej kopii, z wyjątkiem prawa do kontroli dalszych wypożyczeń programu lub jego kopii. Z powołanego przepisu wywodzi się, że w przypadku bezterminowej (wieczystej) licencji na używanie oprogramowania na terytorium UE, taką licencję można odprzedać dalej. Takiej odsprzedaży nie można wyłączyć w umowie. Zasada niemożności ograniczenia takiej odsprzedaży w umowie wynika z interpretacji przepisów dyrektywy 2009/24 w sprawie ochrony prawnej programów komputerowych dokonanej przez Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 3 lipca 2012 r. (C-128/11), w którym TSUE wyraził pogląd, zgodnie z którym „2. Wykładni art. 4 ust. 2 oraz art. 5 ust. 1 dyrektywy 2009/24 w sprawie ochrony prawnej programów komputerowych należy dokonywać w ten sposób, iż w przypadku odsprzedaży licencji na korzystanie obejmującej odsprzedaż kopii programu komputerowego pobranej ze strony internetowej podmiotu praw autorskich, która to licencja została początkowo przyznana pierwszemu nabywcy przez ten podmiot praw autorskich na czas nieograniczony i w zamian za zapłatę ceny mającej mu umożliwić uzyskanie wynagrodzenia odpowiadającego wartości gospodarczej kopii jego dzieła, drugi nabywca tej licencji, podobnie jak każdy następny, mogą się powołać na przewidziane w art. 4 ust. 2 tej dyrektywy wyczerpanie prawa do rozpowszechniania, i, co za tym idzie, mogą zostać uznani za uprawnionych nabywców kopii programu komputerowego w rozumieniu art. 5 ust. 1 tej dyrektywy i korzystać z przewidzianego w tym przepisie prawa do zwielokrotniania.”
Wyrok ten stanowił podstawę do zmiany interpretacji przepisów Dyrektywy 2009/24/WE, w tym przytoczonego powyżej ustępu 2 art. 4 tej Dyrektywy. Orzeczenie Trybunału zapadło w ramach odpowiedzi na pytania prejudycjalne jednego z niemieckich sądów wynikające ze sporu Oracle International, Corp., z niemiecką spółką UsedSoft GmbH. W powołanym wyroku TSUE wyraził pogląd, że niezależnie od zapisów danej umowy obowiązuje ust 2 art. 4 dyrektywy 2009/24/WE, zgodnie z którym pierwsza legalne wprowadzenie oprogramowania do obrotu na terenie UE oznacza, że wyczerpuje się prawo autora do kontroli nad dalszą dystrybucją programu. Nabywca licencji może ją wraz z kopią odsprzedawać komu chce. Nie można dalszej odprzedaży zabronić w umowie lub uzależniać jej od jakiegoś dodatkowego wynagrodzenia dla autora oprogramowania. Dla legalności odprzedaży, co TSUE wskazał w uzasadnieniu, jest jednak konieczne żeby pierwszy nabywca oprogramowania usunął je ze swojego komputera/serwera/komputerów. Skoro nabywca używanej licencji kupił ją legalnie, to oznacza, że może też zwielokrotniać pobraną kopię programu komputerowego zgodnie z art. 5 ust. 1 dyrektywy, jeśli takie zwielokrotnienie jest konieczne do użycia programu przez uprawnionego nabywcę zgodnie z zamierzonym celem, włącznie z poprawianiem błędów. TSUE dokonał szerokiej wykładni pojęcia „sprzedaż” użytego w dyrektywie. Zdaniem TSUE, nie da się tego terminu wyłożyć inaczej w rozumieniu dyrektywy niż jako terminu: „(…) obejmującego wszystkie formy wprowadzania do obrotu produktu, charakteryzujące się przyznaniem prawa korzystania z kopii programu komputerowego na czas nieoznaczony w zamian za jednorazową zapłatę ceny mającej umożliwić podmiotowi praw autorskich uzyskanie wynagrodzenia odpowiadającego wartości gospodarczej kopii dzieła, którego jest on właścicielem (..)”.
Z powyższego wywodzi się, że obrót „używanym” oprogramowaniem jest dopuszczalny w odniesieniu do kopii, co do których doszło do wyczerpania prawa. Chodzi tu o kopie, w odniesieniu do których wygasło (wyczerpało się) prawo decydowania o obrocie, wchodzące w skład autorskich praw majątkowych. W wyniku odprzedaży oprogramowania na nabywcę „z drugiej ręki” nie przechodzą prawa i obowiązki z umowy licencyjnej. Pojęcie „wyczerpania prawa w UE”, a w konsekwencji i w Polsce, jest wyczerpaniem regionalnym i dotyczy utworów, których egzemplarze zostały wprowadzone do obrotu na terytorium państwa należących do Europejskiego Obszaru Gospodarczego. W powyższym zakresie wskazać należy na zakres i sposób dokumentacji powyższego zagadnienia. Zgodnie z wyrokiem w sprawie C-166/15 Ranks ciężar dowodu okoliczności uzasadniających wyczerpanie prawa spoczywa na tym, kto się na to wyczerpanie powołuje (nabywcy kopii). Nabywca kopii powinien udowodnić, że zgodnie z prawem nabył daną kopię oprogramowania (wyrok C-166/15 Ranks pkt 54, 56).

 

Podatek u źródła

Zgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (ustawa o CIT), podatnicy, jeżeli nie mają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej siedziby lub zarządu, podlegają obowiązkowi podatkowemu tylko od dochodów, które osiągają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Z powyższego przepisu wynika zasada ograniczonego obowiązku podatkowego, zgodnie z którą dane państwo ma prawo opodatkować podmiot niebędący jego rezydentem jeżeli na jego terytorium znajduje się źródło uzyskiwania przychodów przez ww. podmiot zagraniczny. Należy wskazać, iż polski ustawodawca określił zamknięty katalog dochodów (przychodów), których uzyskanie przez podmioty zagraniczne powoduje powstanie obowiązku potrącenia podatku od tych należności u źródła. Przedmiotowy obowiązek spoczywa na podmiocie polskim wypłacającym należności zagranicznemu kontrahentowi.
Zgodnie z art. 21 ust. 1 pkt 1 ustawy o CIT, podatek dochodowy z tytułu uzyskanych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez podatników, o których mowa w art. 3 ust. 2, przychodów z odsetek, z praw autorskich lub praw pokrewnych, z praw do projektów wynalazczych, znaków towarowych i wzorów zdobniczych, w tym również ze sprzedaży tych praw, z należności za udostępnienie tajemnicy receptury lub procesu produkcyjnego, za użytkowanie lub prawo do użytkowania urządzenia przemysłowego, w tym także środka transportu, urządzenia handlowego lub naukowego, za informacje związane ze zdobytym doświadczeniem w dziedzinie przemysłowej, handlowej lub naukowej (know-how) – ustala się w wysokości 20% przychodów.
Przepisy ust. 1 stosuje się z uwzględnieniem umów w sprawie zapobieżenia podwójnemu opodatkowaniu, których stroną jest Rzeczpospolita Polska (art. 21 ust. 2 ustawy).
Jak stanowi art. 26 ust. 1 powołanej ustawy, osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne będące przedsiębiorcami, które dokonują wypłat należności z tytułów wymienionych w art. 21 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1, są obowiązane jako płatnicy pobierać, z zastrzeżeniem ust. 2, 2b, 2d i 2e, w dniu dokonania wypłaty zryczałtowany podatek dochodowy od tych wypłat, z uwzględnieniem odliczeń przewidzianych w art. 22 ust. 1a-1e. Zastosowanie stawki podatku wynikającej z właściwej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania albo niepobranie podatku zgodnie z taką umową jest możliwe pod warunkiem udokumentowania siedziby podatnika dla celów podatkowych uzyskanym od podatnika certyfikatem rezydencji. Przy weryfikacji warunków zastosowania stawki podatku innej niż określona w art. 21 ust. 1 lub art. 22 ust. 1, zwolnienia lub warunków niepobrania podatku, wynikających z przepisów szczególnych lub umów o unikaniu podwójnego opodatkowania, płatnik jest obowiązany do dochowania należytej staranności. Przy ocenie dochowania należytej staranności uwzględnia się charakter, skalę działalności prowadzonej przez płatnika oraz powiązania w rozumieniu art. 11a ust. 1 pkt 5 płatnika z podatnikiem.
Z powołanych przepisów art. 21 ust. 1 pkt 1 ustawy o CIT oraz przepisów prawa autorskiego wynika, że wynagrodzenie z tytułu licencji na oprogramowanie komputerowe co do zasady podlega w Polsce opodatkowaniu zryczałtowanym podatkiem dochodowym u źródła.
W wydawanych interpretacjach indywidualnych Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej (DKIS) wyraża pogląd, zgodnie z którym intencją państw-stron umów o unikaniu podwójnego opodatkowania było objęcie zakresem dyspozycji artykułów odnoszących się do pojęcia „należności licencyjnych”, wszelkich dochodów uzyskiwanych w związku z korzystaniem z jakiegokolwiek dzieła czy utworu chronionego prawem autorskim na gruncie prawa krajowego. Dochód z tytułu użytkowania lub prawa do użytkowania programów komputerowych należy traktować jako należności licencyjne, albowiem program komputerowy stanowi utwór będący przedmiotem prawa autorskiego.
Interpretując przepisy zawarte w umowach o unikaniu podwójnego opodatkowania należy zwrócić uwagę na tekst Modelowej Konwencji OECD w sprawie podatku od dochodu i majątku, stanowiącej wzór umów w sprawie unikania podwójnego opodatkowania zawieranych przez Polskę, jak i brzmienia Komentarza do niej. Zostały one wypracowane w drodze konsensusu przez wszystkie państwa członkowskie OECD, które zobowiązały się tym samym do stosowania zawartych w nich postanowień. Modelowa Konwencja, jak i Komentarz do niej nie są źródłem powszechnie obowiązującego prawa, natomiast stanowią wskazówkę, jak należy interpretować zapisy umów w sprawie unikania podwójnego opodatkowania.
Obowiązki podatkowe podmiotów z siedzibą w odrębnych państwach należy rozpatrywać z uwzględnieniem postanowień umowy w sprawie unikania podwójnego opodatkowania oraz Modelowej Konwencji OECD wraz z Komentarzem. I tak, pkt 13.1 Komentarza do art. 12 Modelowej Konwencji OECD (należności licencyjne), wyraźnie stwierdza, że program komputerowy może być traktowany jako utwór literacki, artystyczny lub naukowy, przy czym, o ile ustawodawstwo krajowe nie stanowi inaczej, najbardziej uzasadnione jest traktowanie programów komputerowych jako dzieła naukowego. Zatem, w przypadku braku wymienienia dochodów z tytułu użytkowania lub prawa do użytkowania programów komputerowych w definicji „należności licencyjnych”, należy uznać program komputerowy za utwór literacki, artystyczny lub naukowy i dochód uzyskiwany z tytułu użytkowania takich programów traktować dla celów podatkowych jak „należność licencyjną”, której opodatkowanie powinno być rozpatrywane na gruncie międzynarodowego prawa podatkowego. Natomiast w pkt 14 do art. 12 Komentarza Modelowej Konwencji wskazano, że prawa umożliwiające jedynie faktyczne korzystanie z programu, nie stanowią tytułu do naliczania opłat licencyjnych.
Według Komentarza do transakcji dotyczących wytworów cyfrowych, takich jak obrazy, dźwięki lub teksty, należy stosować odpowiednio konstrukcje przewidziane dla programów komputerowych. Zgodnie z punktem 14.2 Komentarza wykorzystywanie programów komputerowych wyłącznie dla własnych potrzeb, w tym powielanie w celu zapewnienia możliwości korzystania z programu, nie stanowi należności licencyjnej.
W zakresie braku obowiązku poboru podatku u źródła w przypadku nabywania oprogramowania wyłączenie dla własnego użytku jako końcowy użytkownik, istnieje utrwalona linia interpretacyjna. Przykładowo,

1) interpretacja indywidualna DKIS z 8 października 2021 r. (Znak: 0111-KDIB1-1.4010.431.2021.1.NL), w której odstąpił on od uzasadnienia prawnego dokonanej oceny stanowiska Wnioskodawcy, potwierdzając tym samym jego stanowisko, że: „Wynagrodzenie wypłacane z tytułu Licencji użytkownika końcowego nie jest objęte zakresem art. 21 ust. 1 u.p.d.o.p., wobec czego zapłata takiego wynagrodzenia nie pociąga za sobą konieczności pobrania podatku u źródła od wypłacanych należności”.
2) interpretacja indywidualna DKIS z 3 stycznia 2020 r. (Znak: 0114-KDIP2-1.4010.448.2019.2.MR), w której potwierdził on stanowisko wnioskodawcy, że: „Podatkowi u źródła podlegają m.in. przychody z praw autorskich lub praw pokrewnych. W konsekwencji, w przedmiotowej sprawie należy ustalić, czy zapłata za udzielenie Licencji stanowi przychody z praw autorskich lub praw pokrewnych, o których mowa w art. 21 ust. 1 pkt 1 ustawy CIT. […] W opinii Wnioskodawcy, wskazany wyżej przepis nie obejmuje swoim zakresem przypadku nabycia licencji typu end user. Zatem pobór podatku u źródła nie dotyczy sytuacji udostępniania „egzemplarza” danego utworu dla własnych potrzeb nabywcy, tj. sytuacji udzielenia licencji użytkownika końcowego – czyli wyłącznie do korzystania z Oprogramowania we własnym zakresie (tj. w wypadku Wnioskodawcy w ramach prowadzonej przez Spółkę działalności w branży spożywczej)”.
3) interpretacja indywidualna DKIS z 10 września 2019 r. (Znak: 0111-KDIB2-1.4010.310.2019.2.AR), w której uznał on, że: „Obowiązek pobrania przez płatnika zryczałtowanego podatku dochodowego od osób prawnych, zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, dotyczy wypłat należności z tytułów wymienionych w art. 21 ust. 1 tej ustawy. W opisanej sprawie nie obejmuje on Spółki, gdyż wypłacane przez nią należności z tytułu nabycia programu komputerowego dla własnych celów nie stanowią należności licencyjnych, na podstawie ww. art. 21 wskazanej ustawy. Spółka nie jest zatem zobowiązana do obliczenia, pobrania oraz odprowadzenia zryczałtowanego podatku dochodowego od wskazanych wyżej płatności dokonywanych na rzecz kontrahenta zagranicznego”.
4) interpretacja indywidualna DKIS z 6 września 2019 r. (Znak: 0111-KDIB1-2.4010.265.2019.2.BG), w której potwierdzono stanowisko wnioskodawcy, że: „skoro ww. przypadkach korzystania z Programów na zasadzie użytkownika końcowego nie mamy do czynienia z należnościami licencyjnymi, tym samym w związku z wypłatą kwot za korzystanie z takich Programów nie powstaje obowiązek poboru w Polsce zryczałtowanego podatku dochodowego”.
5) interpretacja indywidualna DKIS z 7 maja 2019 r. (Znak: 0111-KDIB1-2.4010.74.2019.2.MS), w której organ stwierdził, iż: „Co istotne, w żadnym przypadku nie zachodzi sytuacja, w której Spółka dokonywałaby nabycia Licencji użytkownika końcowego na dane Oprogramowanie w celu sublicencjonowania tego prawa na rzecz podmiotu powiązanego w celu realizacji zysku na takiej transakcji. Oznacza to, że w żadnym przypadku nie zachodzi sytuacja, w której Spółka udziela licencji (sublicencji). Odnosząc powyższe do przedstawionego we wyniku opisu sprawy, należy stwierdzić, że obowiązek pobrania przez płatnika zryczałtowanego podatku dochodowego od osób prawnych, zgodnie z art. 26 ust. 1 u.p.d.o.p., dotyczy wypłat należności z tytułów wymienionych w art. 21 ust. 1 u.p.d.o.p. W przedstawionym stanie faktycznym/zdarzeniu przyszłym nie będzie obejmował on Wnioskodawcy, gdyż wypłacane przez niego należności z tytułu nabycia Oprogramowania na własny użytek oraz na użytek podmiotów z grupy kapitałowej Wnioskodawcy, nie stanowią należności licencyjnych, na podstawie ww. art. 21 u.p.d.o.p. W świetle powyższego Wnioskodawca nie ma/nie będzie miał obowiązku pobierania podatku u źródła w związku z dokonywaniem płatności na rzecz pomiotów zagranicznych. Wnioskodawca nie będzie również zobowiązany do posiadania certyfikatów rezydencji podatkowej podmiotów zagranicznych. Obowiązek posiadania certyfikatu rezydencji podatkowej wynika bowiem z art. 26 ust. 1 u.p.d.o.p., który w omawianej sprawie nie znajdzie zastosowania”
6) interpretacja indywidualna DKIS z 31 stycznia 2018 r. (Znak: 0115-KDIT2-3.4010.385.2017.1.MJ) zgodnie z którą: „Obowiązek pobrania przez płatnika zryczałtowanego podatku dochodowego od osób prawnych wynikający z ww. art. 26 ust. 1, dotyczy wyłącznie wypłat należności z tytułów wymienionych w art. 21 ust. 1 tejże ustawy. W związku z powyższym, należy stwierdzić, że postanowienia ww. art. 26 ust. 1 nie obejmują swoją dyspozycją Wnioskodawcy, gdyż wypłacane przez niego należności z tytułu zapłaty za korzystanie z oprogramowania komputerowego i baz danych nie zostały wymienione jako podlegające opodatkowaniu „podatkiem u źródła” na podstawie art. 21. Tym samym, Wnioskodawca dokonując wypłaty należności na rzecz podmiotów zagranicznych nie jest zobowiązany do poboru zryczałtowanego podatku dochodowego od płatności dokonywanych na rzecz zagranicznego kontrahenta na podstawie ww. art. 26 ust. 1 w zw. z art. 21 ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. W przypadku wypłaty przez Wnioskodawcę należności zagranicznym kontrahentom z ww. tytułów, które jak wskazano nie mieszczą się w katalogu ww. art. 21 ust. 1, Wnioskodawca nie będzie miał obowiązku posiadania certyfikatów rezydencji kontrahentów warunkujących niepobranie „podatku u źródła”.
7) interpretacja indywidualna DKIS z 28 lipca 2017 r. (Znak: 0111-KDIB2-1.4010.84.2017.1.BKD) z której wynika, że: „Z przedstawionego we wniosku opisu sprawy wynika, że Spółka w ramach zakupionych licencji otrzymuje tylko prawo do użytkowania oprogramowania na własne potrzeby, nie zostają na nią natomiast przeniesione jakiekolwiek majątkowe prawa autorskie do oprogramowania uprawniające ją do udzielania sublicencji innym podmiotom, czy też dokonywania zmian w oprogramowaniu. W świetle powyższego należy stwierdzić, że obowiązek pobrania przez płatnika zryczałtowanego podatku dochodowego od osób prawnych wynikający z art. 26 ust. 1 u.p.d.o.p. dotyczy wyłącznie wypłat należności z tytułów wymienionych w art. 21 ust. 1 u.p.d.o.p. Wobec powyższego, nie obejmuje on swoją dyspozycją Wnioskodawcy, gdyż wypłacane przez niego należności z tytułu zapłaty za licencje na użytkowanie programów do obsługi maszyn nie zostały wymienione jako podlegające opodatkowaniu „podatkiem u źródła” na podstawie art. 21 u.p.d.o.p. Tym samym, Wnioskodawca dokonując wypłaty należności na rzecz podmiotów zagranicznych nie jest zobowiązany do poboru zryczałtowanego podatku dochodowego od płatności dokonywanych na rzecz zagranicznego kontrahenta na podstawie art. 26 ust. 1 u.p.d.o.p. w zw. z art. 21 ust. 1 u.p.d.o.p. Ponadto, w przypadku wypłaty przez Spółkę należności zagranicznym kontrahentom z ww. tytułu, które jak wskazano nie mieszczą się w katalogu art. 21 ust. 1 u.p.d.o.p., Spółka nie będzie miała obowiązku posiadania certyfikatów rezydencji kontrahentów warunkujących niepobranie „podatku u źródła”.

W przypadku obowiązków płatniczych dystrybutorów oprogramowania Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej wyraża pogląd o braku obowiązku poboru podatku u źródła. Przykładowo DKIS w interpretacji indywidualnej z dnia 28 lipca 2021 r., 0114-KDIP2-1.4010.137.2021.2.OK, uznał, że: „(…) Przede wszystkim, Spółka może występować jako dystrybutor oprogramowania. W takim przypadku rola Spółki zasadniczo polega na pośredniczeniu pomiędzy producentem oprogramowania a użytkownikiem. W ramach świadczonych przez siebie usług, Spółka może nabywać od producentów lub dystrybutorów oprogramowanie. Nabywane oprogramowanie jest następnie odsprzedawane bezpośrednio – na rzecz użytkownika końcowego, albo na rzecz dalszego pośrednika w celu dalszej odsprzedaży (z ang. resale). Wnioskodawca nie jest stroną umowy licencyjnej, nie nabywa praw do modyfikacji oprogramowania, nie jest jego użytkownikiem, a jedynie pośredniczy w sprzedaży na rzecz użytkownika końcowego.”
Podobnie w piśmie z dnia 13 stycznia 2023 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej, 0111-KDIB1-2.4010.772.2022.1.AW: „(…) 9. W punkcie 14.4 Komentarza potwierdzono zaś, że wszelkie opłaty za prawo do dystrybucji oprogramowania nie stanowią wynagrodzenia za jego używanie, a tym samym nie są objęte definicją należności licencyjnych i nie podlegają opodatkowaniu podatkiem źródłowym. W punkcie 14.4 Komentarza wskazano, że:
Porozumienia między właścicielem praw autorskich do programu a pośrednikiem zobowiązanym do dystrybucji często przewidują, że dystrybutor ma prawo do rozprowadzania kopii oprogramowań bez prawa ich kopiowania. W ramach transakcji tego typu prawa nabyte w odniesieniu do praw autorskich ograniczają się jedynie do praw niezbędnych dla pośrednika handlowego umożliwiających mu dystrybucję kopii programów. W takiej transakcji dystrybutorzy płacą tylko za nabycie kopii oprogramowań, a nie za korzystanie z jakiegokolwiek prawa do korzystania z praw autorskich do oprogramowań. Dlatego w ramach transakcji, w trakcie której dystrybutor dokonuje zapłaty za nabycie i dystrybucję kopii oprogramowania (bez nabycia prawa do kopiowania tego oprogramowania), prawa dotyczące działań podejmowanych dla celów dystrybucji oprogramowań nie powinny być brane pod uwagę przy analizowaniu charakteru transakcji na potrzeby podatkowe. Wypłaty tego rodzaju powinny być traktowane jako zyski przedsiębiorstwa w rozumieniu artykułu 7 i to niezależnie od faktu, czy rozprowadzane kopie dostarczane są na nośniku materialnym lub drogą elektroniczną (ponieważ dystrybutor nie ma prawa powielania oprogramowań), lub niezależnie od faktu, że oprogramowanie jest przedmiotem nieznacznych modyfikacji w celu ułatwienia jego zainstalowania.”

 

Podsumowanie

W zakresie kwalifikacji należności za nabycie licencji używanych wskazać należy, że:

1) z istoty licencji używanych nabywca będzie ma zwykle prawo do dalszego udostępniania, odprzedaży licencji oprogramowania (istotą z kolei licencji użytkownika końcowego, na co w sposób jednolity wskazuje się w praktyce interpretacyjnej organów podatkowych, jest brak prawa do udzielania dalszych licencji, rozporządzania tymi licencjami);
2) obrót „używanym” oprogramowaniem jest dopuszczalny w odniesieniu do kopii, co do których doszło do wyczerpania prawa. W wyniku odprzedaży oprogramowania na nabywcę, tj. wykonawcę „z drugiej ręki” nie przeszły prawa i obowiązki z umowy licencyjnej. Prawa z umów licencyjnych „wyczerpały się”;
3) przepis art. 21 ust. 1 pkt 1 ustawy o CIT zobowiązuje do poboru podatku u źródła z tytułu praw autorskich, w tym sprzedaży tych praw;
4) przepisy Modelowej Konwencji i komentarz do niej nie regulują wprost tego zagadnienia;
5) zagadnienia obrotu używany oprogramowaniem komputerowym dotyczy przede wszystkim stanowisko TSUE w powołanym powyżej wyroku, co do którego odniesiono się w zaledwie kilku orzeczeniach sądów krajowych (sprawy niepodatkowe);
6) obrót używanym oprogramowaniem jest względnie nowym zjawiskiem gospodarczym, brak jest zatem ugruntowanej (a w zasadzie jakiejkolwiek) praktyki interpretacyjnej organów podatkowych i sądów administracyjnych co do obowiązku poboru podatku u źródła;
7) odpowiedzialność płatnika za brak poboru podatku (art. 30 §1 w zw. z art. 8 Ordynacji podatkowej).

Uwzględniając powyżej przedstawione uwarunkowania, w ocenie ISP, za pogląd mający uzasadnienie można uznać stanowisko o obowiązku poboru podatku u źródła w odniesieniu do należności za nabycie używanych Licencji Oprogramowania.

ISP wskazuje, że w przedstawionym zagadnieniu, w zakresie skutków podatkowych nabycia używanych licencji oprogramowania, może być wyrażony pogląd odmienny polegający na uznaniu, że wynagrodzenie płatne przez nabywcę za nabycie licencji używanych nie stanowi należności licencyjnych, w szczególności w rozumieniu danej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, co oznacza, że na nabywcy nie ciąży obowiązek poboru podatku u źródła.

 

Więcej informacji udzielą doradcy i konsultanci podatkowi Instytutu Studiów Podatkowych: