Ustawą z dnia 9 listopada 2018 r. o zmianie niektórych ustaw w związku ze wzmocnieniem nadzoru nad rynkiem finansowym oraz ochrony inwestorów na tym rynku wprowadzono w szczególności wymóg obligatoryjnej dematerializacji oraz rejestracji obligacji w Krajowym Depozycie Papierów Wartościowych S.A. Emisja obligacji na podstawie ustawy z dnia 15 stycznia 2015 r. o obligacjach (tekst jednolity z 2018 r. poz. 483 ze zm.), które nie są emitowane w drodze oferty publicznej i w odniesieniu do których emitent nie zamierza ubiegać się o dopuszczenie do obrotu na rynku regulowanym lub wprowadzenie do ASO (alternatywny system obrotu, przez który rozumie się prowadzony poza rynkiem regulowanym wielostronny system kojarzący oferty kupna i sprzedaży instrumentów finansowych w taki sposób, że do zawarcia transakcji dochodzi w ramach tego systemu, zgodnie z określonymi zasadami oraz w sposób niemający charakteru uznaniowego) wymaga od dnia 1 lipca 2019 r. pośrednictwa agenta emisji w procesie weryfikacji poprawności emisji i rejestracji tych instrumentów w KDPW.W związku z usługami świadczonymi w zakresie wykonywania funkcji agenta emisji lub działalnością powierniczą, Banki pobierają od emitentów lub nabywców obligacji następujące opłaty i prowizje:
- opłata pobierana od emitenta z tytułu dokonania przez Bank, na podstawie upoważnienia emitenta, rejestracji obligacji w KDPW,
- opłaty pobierane od emitenta z następujących tytułów: obsługi wypłaty odsetek; wykupu – całościowego w terminie zapadalności; wykupu – całościowego przedterminowego; częściowej spłaty wartości nominalnej,
- opłata pobierana od emitenta za wykonywanie obowiązków raportowych, o których mowa w art. 44 ust. 4 nowelizacji z dnia 9 listopada 2018 r.,
- opłata pobierana od emitenta za prowadzenie ewidencji – rejestru właścicieli obligacji,
- opłata pobierana od obligatariusza za prowadzenie rejestru, w ramach którego przechowywane będą posiadane przez niego obligacje,
- opłata pobierana od obligatariusza za przechowywanie obligacji w ramach rejestru sponsora emisji,
- opłata pobierana od emitenta za przechowywanie obligacji dla nabywców w ramach rejestru sponsora emisji,
- opłata pobierana od obligatariusza za przeniesienie obligacji (ze zmianą własności papierów wartościowych) z rejestru sponsora emisji na rachunek papierów wartościowych nabywcy,
- opłata pobierana od obligatariusza za przeniesienie obligacji (bez zmiany własności papierów wartościowych) z rejestru sponsora emisji na rachunek papierów wartościowych.
Na mocy art. 5 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega w szczególności odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:
- przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;
- zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
- świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.
Na mocy art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. zwalnia się od podatku usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r., z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie.
Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. instrumentami finansowymi w rozumieniu ustawy są papiery wartościowe. Stosownie z kolei do art. 3 pkt 1 lit. a) powyższej ustawy przez papiery wartościowe rozumie się m. in. obligacje.
Generalnie zwolnieniu polegają usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe i pośrednictwo w powyższym zakresie. Trzeba jednakże wskazać, że z powyższych usług wyłączono przechowywanie instrumentów finansowych oraz zarządzanie nimi. Aby zatem odpowiedzieć na pytanie, czy opłaty i prowizje będą podlegały opodatkowaniu, należy ustalić, czy polegają one na przechowywaniu instrumentów finansowych bądź zarządzaniu nimi.
Banki zwykle pełnią funkcję agenta emisji i w związku z tym będą wykonywał na rzecz emitentów obligacji świadczenie złożone związane z rejestracja obligacji w KDPW. W tym miejscu należy wskazać, że art. 7a ustawy z dnia 29 lipca 2005 r., który reguluje obowiązki agenta emisji, jak również umowę, na podstawie której ta funkcja jest pełniona, wejdzie w życie z dniem 1 lipca 2019 r. Zgodnie z ustępem pierwszym tego artykułu, w przypadku obligacji emitowanych na podstawie ustawy z dnia 15 stycznia 2015 r. o obligacjach (Dz. U. z 2018 r. poz. 483 i 2243), które nie są emitowane w drodze oferty publicznej i w odniesieniu do których emitent nie zamierza ubiegać się o dopuszczenie do obrotu na rynku regulowanym lub wprowadzenie do ASO, przed zawarciem umowy, której przedmiotem jest rejestracja tych papierów wartościowych w depozycie papierów wartościowych, emitent zawiera umowę o wykonywanie funkcji agenta emisji tych papierów wartościowych z firmą inwestycyjną uprawnioną do prowadzenia rachunków papierów wartościowych albo z bankiem powierniczym.
Stosownie do art. 3 pkt 21 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. przez depozyt papierów wartościowych rozumie się prowadzony przez Krajowy Depozyt lub spółkę, której Krajowy Depozyt przekazał wykonywanie czynności z zakresu zadań, o których mowa w art. 48 ust. 1 pkt 1, system rejestracji zdematerializowanych papierów wartościowych, obejmujący rachunki papierów wartościowych, rachunki zbiorcze i konta depozytowe prowadzone przez podmioty upoważnione do tego przepisami ustawy.
Zgodnie z art. 3 pkt 36 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. przez bank powierniczy rozumie się bank krajowy posiadający zezwolenie Komisji na prowadzenie rachunków papierów wartościowych, rachunków derywatów i rachunków zbiorczych.
W myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 powyższej ustawy rachunkami papierów wartościowych są rachunki, na których zapisywane są zdematerializowane papiery wartościowe, prowadzone wyłącznie przez uprawnione do tego podmioty m. in. banki powiernicze.
Zgodnie z art. 7a ust. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. obowiązki agenta emisji obejmują:
- weryfikację spełniania przez emitenta wymogów dotyczących emisji papierów wartościowych, wynikających z przepisów prawa;
- weryfikację zgodności działań emitenta z wymogami dotyczącymi oferowania papierów wartościowych, wynikającymi z przepisów prawa;
- weryfikację spełniania przez papiery wartościowe oraz przez ich emitenta warunków rejestracji w depozycie papierów wartościowych określonych w regulaminie, o którym mowa w art. 50 ust. 1, a także tego, czy przyjęte przez Krajowy Depozyt lub przez spółkę, której Krajowy Depozyt przekazał wykonywanie czynności z zakresu zadań, o których mowa w art. 48 ust. 1 pkt 1 i 4, zasady obsługi realizacji zobowiązań emitentów zapewniają możliwość prawidłowego wykonania zobowiązań wynikających z papierów wartościowych;
- utworzenie ewidencji osób uprawnionych z papierów wartościowych;
- pośredniczenie w zawieraniu przez emitenta umowy, której przedmiotem jest rejestracja papierów wartościowych w depozycie papierów wartościowych, w szczególności udzielanie emitentowi niezbędnej pomocy w zakresie ustalenia i przygotowania dokumentacji niezbędnej do zawarcia tej umowy.
Z analizy wskazanych powyżej przepisów, tj. art. 3 pkt 21 i art. 48 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. wynika, że zasadniczo usługi depozytowe KDPW nie polegają na przechowywaniu jakichkolwiek aktywów.
Ponadto należy też nadmienić, że w wyroku TSUE z dnia 13 grudnia 2001 r. sygn. C-235/00 Commissioners of Customs & Excise and CSC Financial Services Ltd wskazano, że transakcje mające za przedmiot instrumenty finansowe dla objęcia zwolnieniem muszą skutkować zmianą sytuacji prawnej i ekonomicznej stron. W pkt 29 tego wyroku podkreślono, że pogląd ten wspiera okoliczność, że zarządzanie i przechowywanie – transakcje, które nie powodują zmiany sytuacji prawnej i ekonomicznej stron transakcji – są wyraźnie wyłączone ze zwolnienia od opodatkowania w art. 13B(d)(5) Szóstej Dyrektywy. Powyższy wyrok zachowuje aktualność pod rządami Dyrektywy 112.
W kontekście powyższego wymogu warto przywołać przepisy odnoszące się do skutku zarejestrowania papierów wartościowych w KDPW. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r., prawa ze zdematerializowanych papierów wartościowych powstają z chwilą zapisania ich po raz pierwszy na rachunku papierów wartościowych i przysługują osobie będącej posiadaczem tego rachunku. Zgodnie z ust. 2 tego artykułu umowa zobowiązująca do przeniesienia zdematerializowanych papierów wartościowych przenosi te papiery z chwilą dokonania odpowiedniego zapisu na rachunku papierów wartościowych. W przypadku gdy ustalenie prawa do pożytków ze zdematerializowanych papierów wartościowych nastąpiło w dniu, w którym w depozycie papierów wartościowych powinno zostać przeprowadzone rozliczenie transakcji, lub później, a papiery te są nadal zapisane na rachunku zbywcy, pożytki przypadają nabywcy w chwili dokonania zapisu na jego rachunku papierów wartościowych. Co istotne – dokonanie zapisu na rachunku papierów wartościowych na podstawie umowy, o której mowa w art. 7 ust. 2, następuje po dokonaniu zarejestrowania przeniesienia papierów wartościowych pomiędzy odpowiednimi kontami depozytowymi, o których mowa w art. 57 ust. 1 pkt 1 tej ustawy (art. 7 ust. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r).
Odnoszący się do systemu depozytowego art. 57 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. stanowi w ust. 1, że rejestracja papierów wartościowych jest prowadzona przez Krajowy Depozyt na:
- kontach depozytowych, które nie pozwalają na identyfikację posiadacza rachunku, na którym te papiery zostały zapisane;
- rachunkach papierów wartościowych;
- rachunkach zbiorczych.
Zgodnie z art. 57 ust. 2 stany na rachunkach papierów wartościowych oraz rachunkach zbiorczych prowadzonych przez uczestników powinny być zgodne ze stanem na odpowiednim koncie depozytowym prowadzonym w Krajowym Depozycie.
W świetle wyroku CSC czynności KDPW w zakresie rejestracji zdarzeń w systemie depozytowym (na kontach depozytowych, rachunkach zbiorczych oraz rachunkach papierów wartościowych) – inaczej niż w przypadku przechowywania – wywierają zatem skutek w postaci zmiany sytuacji prawnej i ekonomicznej stron (art. 7 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 57 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r.). Dopiero z chwilą zapisu następują skutki prawne w zakresie powstania lub przejścia praw z instrumentu finansowego. Usługi KDPW istotnie różnią się w tym zakresie od usług przechowywania w rozumieniu wyroku CSC.
Usługi KDPW w zakresie systemu depozytowego, obejmującego prowadzenie rachunków papierów wartościowych, rachunków zbiorczych oraz kont depozytowych skutkują zatem bezpośrednio zmianą sytuacji prawnej i ekonomicznej uczestników i emitentów.
Z powyższego wynika wniosek, że skoro rejestracja papierów wartościowych w KDPW jako usługa inna niż przechowywanie korzysta ze zwolnienia z podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy z dnia 11 marca 2004 r., zgodnie z treścią tego przepisu zwolnienie powinno przysługiwać również w przypadku pośrednictwa w takiej usłudze. Jak bowiem wskazano, zasadniczym elementem usługi świadczonej w ramach funkcji agenta emisji jest pośredniczenie w zawieraniu przez emitenta umowy, której przedmiotem jest rejestracja papierów wartościowych w depozycie papierów wartościowych (art. 7a ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r.).
Zwykle Banki oprócz świadczenia złożonego w ramach pełnienia funkcji agenta emisji wykonuje również usługi na rzecz obligatariuszy. Świadczenie Banku polega na przechowywaniu obligacji w ramach rejestru sponsora emisji, przenoszeniu obligacji z rejestru sponsora emisji na rachunek papierów wartościowych nabywcy oraz prowadzeniu rejestru, w ramach którego przechowywane będą posiadane przez obligatariusza papiery wartościowe. W powyższym przypadku można wnioskować, iż również jest to świadczenie kompleksowe, a jego istotę stanowi przechowywanie obligacji (najpierw muszą być przechowywane, żeby mogły zostać przeniesione).
W wyroku z dnia 20 kwietnia 2016 r., sygn. akt I FSK 2027/14, NSA zanegował stanowisko banku, jakoby przysługiwało mu prawo do zastosowania zwolnienia z podatku od otrzymywanego wynagrodzenia, zarówno z tytułu przechowywania papierów wartościowych, jak i pełnienia funkcji depozytariusza. W opinii NSA wynagrodzenie z tytułu przechowywania zdematerializowanych papierów wartościowych nie powinno podlegać zwolnieniu z art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy z dnia 11 marca 2004 r., gdyż przepis ten expressis verbis wyłącza możliwość jego zastosowania do czynności przechowywania instrumentów finansowych.
Podobne stanowisko zajął NSA w wyroku z dnia 4 października 2017 r., sygn. akt I FSK 1911/15. Sąd stwierdził: „Opisując wykonywane przez siebie czynności w zakresie prowadzenia rachunku zdematerializowanych papierów wartościowych Bank wskazał na ich przechowywanie oraz dokonywanie rozliczeń transakcji na takich aktywach. Z wniosku wynika, że Bank rozlicza transakcje kupna i sprzedaży papierów wartościowych oraz uczestniczy w realizacji dyspozycji funduszu dotyczących obrotu papierami wartościowymi (dokonuje przeniesienia papierów wartościowych do innego podmiotu lub na inny rachunek w Banku lub ustanawia zastaw lub blokadę na papierach wartościowych).
Sformułowanie w ten sposób stanu faktycznego nie pozwala w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego na podzielenie stanowiska sądu pierwszej instancji co do tego, że Bank będzie realizować transakcje zmieniające sytuację prawną i finansową podmiotów. Opis stanu faktycznego wskazuje na to, że Bank będzie „rozliczał transakcje”, nie je realizował, będzie „uczestniczył w realizacji dyspozycji”, a nie sam takie dyspozycje wydawał. Sformułowania językowe w tym względzie mają decydujący charakter dla stwierdzenia, czy opisane czynności mogą zostać zakwalifikowane jako podlegające zwolnieniu usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe. Zdaniem Sądu wskazana w ten sposób rola Banku jawi się jako wspierająca fundusz, pomocnicza, niedecyzyjna. Czynności Banku sprowadzają się do zarejestrowania i odzwierciedlenia na prowadzonych rachunkach transakcji, w których nie pełni on roli aktywnej, nie będąc w tym zakresie uczestnikiem obrotu papierami wartościowymi. Tym samym usługa Banku sama w sobie nie zmienia sytuacji prawnej czy finansowej żadnego podmiotu, a jedynie rejestruje takie zmiany (dba, by stan wykazany na rachunku odzwierciedlał rzeczywisty). W takiej sytuacji należy uznać, że usługa ta obejmuje przechowywanie i zarządzanie instrumentami finansowymi, tymczasem zarówno art. 43 ust. 1 pkt 41 u.p.t.u., jak i art. 135 ust. 1 lit. f Dyrektywy 112 wprost tego rodzaju usługi wyłączają z zakresu zwolnienia”.
Z powyższego wyroku można wnioskować, że jeśli usługi wykonywane przez Banki na rzecz obligatariuszy polegają przede wszystkim na przechowywaniu obligacji, a co istotniejsze, czynności te nie powodują powstania, zmiany czy wygaśnięcia praw i obowiązków stronami (emitent – obligatariusz) oraz jeśli czynności wykonywane na rzecz obligatariuszy nie noszą znamiona pośrednictwa w zakresie usług, których przedmiotem są instrumenty finansowe. Pośrednictwo w rozumieniu art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. to działalność polegająca na pośredniczeniu, obejmująca m.in. wskazywanie stronie danej umowy okazji do jej zawarcia, kontaktowanie się z drugą stroną i negocjowanie w imieniu i na rzecz klienta warunków świadczeń wzajemnych – z zastrzeżeniem, że celem takiej działalności jest uczynienie wszystkiego, co niezbędne, aby dwie strony zawarły umowę, a sam pośrednik nie ma żadnego interesu w zakresie treści umowy. Czynności na rzecz obligatariuszy nie są nakierowane na zawarcie jakiejkolwiek umowy. Jeśli zatem Banki świadczą na rzecz obligatariuszy usługę kompleksową, gdzie czynnością wiodąca jest przechowywanie obligacji, wówczas usługa ta nie podlega zwolnieniu z podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy z dnia 11 marca 2004 r.W przypadku gdyby usługi świadczone na rzecz obligatariuszy nie miały kompleksowego charakteru, wówczas należy je z osobna ocenić pod kątem stosowania powyższego zwolnienia. Zwolnieniu nie podlegałoby przechowywanie obligacji (wynika to wprost z komentowanego przepisu). Ponadto ze zwolnienia nie skorzystają także pozostałe czynności, to znaczy:
- prowadzenie rejestru, w ramach którego przechowywane są obligacje,
- przeniesienie obligacji (bez zmiany lub ze zmianą własności papierów wartościowych) z rejestru sponsora emisji na rachunek papierów wartościowych nabywcy.
Podsumowując Banki świadczą usługi dwojakiego rodzaju – jako agent emisji (na rzecz emitenta obligacji) oraz na rzecz obligatariuszy. Zdaniem Autorów usługi w ramach pełnienia funkcji agenta emisji można uznać za świadczenie kompleksowe, którego istotę stanowi zarejestrowanie obligacji w KDPW i ich dematerializacja. W opinii Autorów opisane wyżej świadczenie złożone powinno podlegać zwolnieniu z podatku zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 43 ustawy z dnia 11 marca 2004 r., gdyż w istocie jest to pośrednictwo w rejestracji papierów wartościowych w KDPW (rejestracja korzysta ze zwolnienia z podatku). Banki świadczą również usługi na rzecz obligatariuszy. Przy założeniu, iż stanowią one świadczenie złożone w związku z przechowywaniem obligacji, należy je opodatkować, gdyż nie korzystają one ze zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. W przypadku gdyby usługi świadczone na rzecz obligatariuszy nie miały kompleksowego charakteru, wówczas należy je z osobna ocenić pod kątem stosowania powyższego zwolnienia. Zwolnieniu nie podlegałoby przechowywanie obligacji (wynika to wprost z komentowanego przepisu). Ponadto ze zwolnienia nie skorzystają także pozostałe czynności, to znaczy prowadzenie rejestru, w ramach którego przechowywane są obligacje, przeniesienie obligacji (bez zmiany lub ze zmianą własności papierów wartościowych) z rejestru sponsora emisji na rachunek papierów wartościowych nabywcy. Wynika to z faktu, iż żadna z wymienionych czynności nie powoduje zmiany sytuacji prawnej i ekonomicznej stron (emitent – obligatariusz).
Maciej Sobiech
dyrektor Oddziału Wielkopolskiego
doradca podatkowy nr 09809
radca prawny nr wpisu 1845
