W świetle interpretacji podatkowej o sygn. 0113-KDIPT1-2.4012.211.2020.1.KSI z dnia 16 czerwca 2020 r. w sytuacji, w której z przyczyn leżących po stronie dewelopera doszło do braku zrealizowania inwestycji, na poczet której podatnik wpłacił zaliczkę, od której odliczył podatek od towarów i usług, będzie on musiał dokonać korekty i zapłacić na rzecz Urzędu Skarbowego ww. podatek.
W realiach omawianej sprawy Wnioskodawczyni zawarła z Deweloperem przedwstępną umowę sprzedaży własności lokalu użytkowego. W wyniku zawartej umowy, Deweloper zobowiązał się do ustanowienia odrębnej własności przedmiotowego lokalu, a następnie przeniesienia na Wnioskodawczynię jego własności.
Umowa została zawarta przez Wnioskodawczynię z myślą, że apartament hotelowy, który przenieść na nią miał deweloper, będzie wynajmowany przez nią. W apartament Wnioskodawczyni zainwestowała wyłącznie w celu wykonywania czynności opodatkowanych i niezwolnionych z podatku od towarów i usług, to jest krótkoterminowego najmu apartamentu gościom hotelowym (turystom). Nie inwestowała w niego z myślą o wynajmie na cele mieszkaniowe (tzw. najem długoterminowy mieszkaniowy zwolniony z podatku od towarów i usług), nie zakupiła go także z myślą o wykorzystywaniu go na własne cele mieszkaniowe.
Zakup ten Wnioskodawczyni wykazała w deklaracji VAT-7 za grudzień 2018 r. w części D2, w 43 i 44 (nabycie towarów zaliczonych do środków trwałych) i wystąpiła o zwrot podatku od towarów i usług, ponieważ apartament miał być wykorzystywany na wynajem. Zwrot otrzymała w marcu 2019 r.
Niemniej jednak do zawarcia umowy przeniesienia własności lokalu będącego przedmiotem umowy przedwstępnej nie doszło ? mimo umówionego terminu Deweloper nie zawarł umowy przyrzeczonej i nie przeniósł na Wnioskodawczynię własności lokalu.
Po uprzednich wezwaniach do wykonania zobowiązania wynikającego z umowy przedwstępnej, na skutek opóźnienia Dewelopera w wykonania zobowiązania polegającego na ustanowienia odrębnej własności lokalu i przeniesienia jego własności, na podstawie przepisów art. 491-493 k.c. Wnioskodawczyni odstąpiła od umowy przedwstępnej umowy sprzedaży lokalu mieszkalnego. Jednocześnie wezwała Dewelopera do zapłaty kwoty 330 000 zł uiszczonej 12 grudnia 2018 r. tytułem zaliczki na poczet realizacji przedwstępnej umowy sprzedaży z dnia 12 grudnia 2018 r. na podstawie faktury. Deweloper nie zwrócił jej jednak żadnych pieniędzy.
W związku z tym Wnioskodawczyni złożyła przez pełnomocnika pozew do Sądu Okręgowego o zapłatę od Dewelopera kwotę 330 000 zł uiszczonej dnia 12 grudnia 2018 r. tytułem zaliczki na poczet realizacji przedwstępnej umowy sprzedaży z dnia 12 grudnia 2018 r. na podstawie faktury VAT. Nakazem zapłaty z dnia 16 grudnia 2019 r. Sąd Okręgowy uwzględnił powództwo w całości i wydał nakaz zapłaty, na mocy którego zasądził od Dewelopera kwotę 330 000 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 24 października 2019 r. do dnia zapłaty wraz z kosztami postępowania. Nakaz zapłaty uprawomocnił się, jednak Wnioskodawczyni nie udało się odzyskać ww. kwoty. Wobec Dewelopera wszczęto postępowanie sanacyjne. Ponadto obecnie w prokuraturze toczy się śledztwo w sprawie podejrzenia popełnienia na szkodę Wnioskodawczyni przestępstwa oszustwa z art. 286 § 1 Kodeksu karnego, polegającego na podstępnym wyłudzeniu od niej pieniędzy na zakup tego apartamentu.
Mając na uwadze powyższe Wnioskodawczyni zwróciła się do organu podatkowego z pytaniem, czy będzie musiała zapłacić na rzecz Urzędu Skarbowego podatek od towarów i usług, który to odliczyła wcześniej z faktury na kwotę 330 000 zł brutto i który to został jej zwrócony w marcu 2019 r.
Stanęła ona na stanowisku, że w opisanym wyżej stanie faktycznym nie będzie ona musiała płacić na rzecz Urzędu Skarbowego ww. podatku a to dlatego, że do braku zrealizowania inwestycji doszło z przyczyn leżących po stronie Dewelopera, który nie wywiązał się z umowy, nie przeniósł na nią apartamentu (lokalu) w umówionym terminie i nie zwrócił jej jakichkolwiek pieniędzy.
Zdania tego nie podzielił Dyrektor KIS. Wskazał on, że mimo podpisania umowy przedwstępnej na zakup apartamentu hotelowego oraz wpłacenia przez Wnioskodawczynię zaliczki na poczet przyszłej dostawy, do dostawy tej nie doszło, a więc transakcja nie została zrealizowana przez strony, które zawarły umowę przedwstępną. W takiej sytuacji, gdy nie doszło do zawarcia transakcji, przepisy dotyczące podatku od towarów i usług, regulujące wystawianie faktur korygujących podatek należny, wprost stanowią o możliwości wystawienia przez dostawcę nieruchomości, faktury korygującej podatek należny z tytułu otrzymanej przez Dewelopera zaliczki na poczet transakcji, do zrealizowania której de facto nie doszło.
Ponadto organ powołał się na orzecznictwo TSUE, w szczególności wyrok z dnia 13 marca 2014 r. w sprawie C-107/13, w którym Trybunał wskazał, że: ?W odniesieniu do powstania ewentualnego obowiązku korekty dokonanego odliczenia naliczonego podatku VAT, art. 185 ust. 1 dyrektywy 2006/112 ustanawia zasadę, zgodnie z którą taka korekta jest dokonywana w szczególności w przypadku, gdy po złożeniu deklaracji podatku VAT nastąpi zmiana czynników uwzględnianych przy określaniu kwoty odliczenia?. A także, co istotne w kontekście omawianej sprawy, że: ?(?) zmiana czynników branych pod uwagę w celu ustalenia kwoty rzeczonego odliczenia nastąpiła zatem po sporządzeniu deklaracji podatku VAT. W takiej sytuacji administracja podatkowa może więc żądać korekty podatku VAT odliczonego przez podatnika?. Dodatkowo Trybunał wskazał, iż: ?Wniosku tego nie może podważyć okoliczność, że podatek VAT należny od dostawcy sam w sobie nie został objęty korektą? .
Zatem zgodnie z linią orzeczniczą TSUE konieczna jest korekta odliczenia podatku od wartości dodanej dokonanego przez odbiorcę faktury wystawionej na zapłatę zaliczki dotyczącej dostawy towarów, jeżeli w okolicznościach takich jak w postępowaniu głównym dostawa ta nie została ostatecznie wykonana, mimo że dostawca pozostał zobowiązany do zapłaty tego podatku i nie zwrócił zaliczki. Tak więc nabywca zobowiązany jest do dokonania korekty odliczenia podatku naliczonego z tytułu zapłaconej zaliczki niezależnie od tego czy otrzymał zwrot tej zaliczki i czy została wystawiona na tą okoliczność faktura korygująca, jeżeli po wpłaceniu zaliczki okaże się, że dostawa nie zostanie ostatecznie zrealizowana.
Ostatecznie organ podatkowy podkreślił, że: Wnioskodawczyni zobowiązana będzie do skorygowania podatku naliczonego wynikającego z faktury dokumentującej zaliczkę na poczet dostawy nieruchomości, która to dostawa nie została zrealizowana. Brak faktury korygującej, w zaistniałej sytuacji, nie warunkuje dokonania przez Wnioskodawczynię korekty podatku naliczonego. Odstąpienie od umowy należy bowiem uznać zgodnie z art. 91 ust. 7d ustawy za zmianę prawa do obniżenia podatku należnego o podatek naliczony.
Reasumując: nawet w sytuacji, gdy to z winy drugiej strony nie została zawarta umowa, a strona ta nie dokonała zwrotu wpłaconej zaliczki, od której odprowadzony został podatek od towarów i usług, podatnik (zaliczkodawca) powinien dokonać korekty i zwrotu wskazanego podatku (czego żądać może fiskus).
