Ustawodawca w akcie zasadniczym jak również i w rozporządzeniach wykonawczych do ustawy nie zdefiniował pojęcia „charakter pomocniczy”.
W myśl art. 90 ust. 1 ustawy, w stosunku do towarów i usług, które są wykorzystywane przez podatnika do wykonywania czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, jak i czynności, w związku z którymi takie prawo nie przysługuje, podatnik jest obowiązany do odrębnego określenia kwot podatku naliczonego związanych z czynnościami, w stosunku do których podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego.
W myśl z kolei art. 90 ust. 6 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. do obrotu, o którym mowa w ust. 3, nie wlicza się obrotu z tytułu transakcji dotyczących:
- pomocniczych transakcji w zakresie nieruchomości i pomocniczych transakcji finansowych;
- usług wymienionych w art. 43 ust. 1 pkt 7, 12 i 38-41, w zakresie, w jakim transakcje te mają charakter pomocniczy.
Ustawodawca zarówno w akcie zasadniczym jak i w rozporządzeniach wykonawczych do ustawy nie zdefiniował pojęcia „charakter pomocniczy”. W tym miejscu warto zatem odwołać się do orzecznictwa. Przykładowo w wyroku z dnia 13 marca 2020 r. NSA, sygn. akt I FSK 833/19 wskazano:
Uwzględniając kryteria, które powinny być brane pod uwagę przy ocenie czy mamy do czynienia z transakcjami pomocniczymi (sporadycznymi), o których mowa w art. 90 ust. 6 u.p.t.u. należy uznać, że liczba udzielonych gwarancji, stopień zaangażowania zasobów spółki, stopień powiązania tych czynności z podstawową działalnością spółki przemawia za uznaniem tych czynności za sporadyczne w rozumieniu wskazanego wyżej przepisu. W przypadku gwarancji stopień zaangażowania zasobów własnych jest znikomy, nie można też przyjąć, by liczba udzielonych gwarancji była znaczna, co istotne gwarancje te były udzielane jedynie w ramach grupy kapitałowej, do której należy spółka, nie były udzielane podmiotom zewnętrznym, trudno też dopatrzyć się powiązania tych transakcji z podstawową działalnością spółki. Także wysokość obrotu z tych transakcji w porównaniu do całego obrotu spółki nie jest znacząca. Skoro kryterium częstotliwości nie może zostać uznane samo w sobie za wystarczające dla określenia charakteru danej transakcji, to wskazane wyżej wszystkie okoliczności uzasadniają stanowisko co do pomocniczości (sporadyczności) gwarancji udzielonych przez spółkę. Nie budzi więc wątpliwości ocena Sądu pierwszej, że transakcje te jako sporadyczne stosownie do treści art. 90 ust. 6 u.p.t.u. nie wchodzą do obrotu, o którym mowa w art. 90 ust. 3 u.p.t.u.
